Las Comunidades Autónomas ante la LAE

La sesión de mañana del jueves 22 de mayo se dividió en dos mesas redondas: una dedicada a la distribución competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Administración electrónica y otra en la que se comentaron los casos de las comunidades Valencia y Navarra en cuanto a las opciones adoptadas para dictar su propia legislación en la materia.

Precisamente, una de las cuestiones que suele olvidarse con cierta frecuencia cuando se analizan las implicaciones jurídicas en cualquier sector es la relativa a la distribución competencial que existe en el mismo entre el Estado y las Comunidades Autónomas. En el caso de la LAE la historia tiene su aquel: desde el primer momento, el MAP puso en marcha un elogiable procedimiento de transparencia y participación que también se proyectó en la negociación política con las CCAA. Precisamente, como consecuencia de la transparencia se pudo comprobar que las versiones iniciales del borrador tenían mayores pretensiones en cuanto al ámbito de aplicación subjetivo, de manera que sólo tras las negociaciones políticas el amplio reconocimiento de derechos que contiene el art. 6 LAE quedó condicionador por la existencia de disponibilidades presupuestarias tal y como prevé la disposición final tercera.

En definitiva, se trata de que no fuera necesario transferir fondos adicionales a las CCAA y las Entidades Locales pero, claro está, a costa de reconocimiento de los derechos de los ciudadanos más reducido. Sinceramente, no creo que se trate de una exigencia del respeto a la autonomía: si llevásemos este argumento hasta el extremo, resultaría que el legislador estatal no sería competente para reconocer derecho alguno ya que, en última instancia, la satisfacción de un derecho llevará aparejada la adopción de decisiones organizativas.

Más aún, en segundo lugar también resulta llamativo que algunos preceptos de la LAE no tengan carácter básico y, en consecuencia, cada Administración Pública (o, en su caso, el legislador autonómico) pueda establecer su propia regulación, quebrantando de este modo el "tratamiento común" de los ciudadanos reclamado por el art. 149.1.18ª de la Constitución. En concreto, voy a destacar algunos ejemplos:
- art. 31.2, donde se garantiza la conservación de los documentos electrónicos en dicho soporte;
- art. 33, por lo que se refiere a la necesidad de que la gestión electrónica de la actividad administrativa respe la titularidad y el ejercicio de la competencia;
- o, lo más sorprendente quizás, que la exigencia de simplificación (art. 34) sólo sea preceptiva para la Administración General del Estado. En otras palabras que las Comunidades Autónomas pueden seguir utilizando los mismos flujos documentales e informativos de toda la vida a pesar de que la tecnología permita hacer un rediseño funcional para una actividad administrativa más eficaz que respete mejor los derechos de los ciudadanos.

¿Alguien entiende este planteamiento?

El desarrollo tecnológico de la Ley 11/2007 (3): expediente electrónico

La verdad es que, a pesar de su importancia, puede constatarse una gran despreocupación por el expediente administrativo a lo largo de los años no sólo desde el punto de vista legislativo sino, incluso a nivel doctrinal en cuanto a su estudio y análisis, con algunas excepciones notables entre las que sin duda destaca el libro de Ricardo Rivero Ortega El expediente administrativo. De los legajos a los soportes electrónicos.

Precisamente, la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación pueden incitar a prescindir del expediente en tanto que la ordenación basada en la centralización física de los documentos que tradicionalmente lo han integrado desparece en gran medida. Sin embargo, creo que su desparición como concepto jurídico (y, sobre todo, desde la perspectiva de la regulación legal) supondría un claro retroceso por cuanto desaperecería una de las garantías más importantes no sólo en orden a la conformación de la decisión administrativa sino, también y especialmente, de la posición jurídica del ciudadano.

Y esta es, precisamente, una de las ideas que más me preocupa: cómo de forma sutil y a veces prácticamente imperceptible, las garantías que tradicionalmente habían integrado la posición jurídica del ciudadano van cercenándose, difuminándose, no ya en sus contornos "tradicionales" sino, incluso, en su propia esencia. Y, evidentemente, no sólo se trata de la perspectiva del ciudadadno sino, también, de la garantía de los intereses públicos en juego, muchas veces preteridos a la hora de implementar soluciones tecnológicas, donde sólo se mira el resultado a corto plazo pero, en modo alguno, se suelen hacer planteamientos jurídicos a medio o largo plazo sobre las consecuencias del incumplimiento (o menosprecio, al menos) de las normas jurídicas. El ejemplo más evidente de cuánto estoy afirmando es la constatación de que las Administraciones muchas veces no suelen hacer planteamientos acerca de la gestión documental y, en concreto, de los archivos electrónicos, de manera que se emiezan a generar innumerables documentos en este soporte sin que nadie se haya planteado ni siquiera qué se va a hacer con los mismos, cómo se van a gestionar, qué criterios se utilizarán para archivarlos... Y qué decir de las lagunas legales, como sucede en la LAE con la ausencia de una garantía tajante por lo que respecta a la accesibilidad futura de los documentos o, mejor dicho, de la información.

Siguiendo con el expediente. El mantenimiento del concepto de expediente sólo se justifica si se basa en la ausencia de centralización física de la información, de manera que a estos efectos resulta imprescindible admitir que la misma puede encontrarse en múltiples bases de datos o registros administrativos dispersos y, en última instancia, que el órgano que instruye el procedimiento no tiene un control directo e inmediato sobre la información. Más aún, el expediente puede no existir como tal desde el principio, de manera que la garantía ha de encontrarse en el procedimiento de su generación, con plenas garantías en cuanto a su integridad y la de los documentos o informaciones que lo compongan, cuya autenticidad deberá igualmente estar asegurada desde el punto de vista técnico.

En resumen, la entidad propia y autónoma que tradicionalmente había caracterizado tanto al documento administrativo como al expediente ha quedado desplazada a favor de una concepción deslocalizada que, en definitiva, gravita en torno al contenido —la información— más que al continente —el documento y, por extensión, al expediente—.

El desarrollo tecnológico de la Ley 11/2007 (2): documento electrónico

Otro de los temas de gran enjundia que se trató en la "mesa tecnológica" (os recuerdo que hay que descargarse el Real Player) fue el relativo al documento y el expediente electrónic@s. Se suscitaron bastantes dudas en cuanto a la firma-e (ver entrada anterior) pero, también y sobre todo, por lo que respecta a la conservación y accesibilidad futura de la información. Aquí van algunas reflexiones personales al respecto...

Aun cuando la utilización de medios informáticos y telemáticos en la tramitación de los expedientes administrativos ya era una realidad con anterioridad a la aprobación de la LAE, no existía una regulación específica al respecto en la Ley 30/1992 más que la referida a los documentos individualmente considerados (arts. 45.5 y 46), lo que, en última instancia, es una constante en la despreocupación legislativa por la disciplina del expediente administrativo. La principal novedad consiste en la fijación de un concepto legal en clave tecnológica, que se concibe como “el conjunto de documentos electrónicos correspondientes a un procedimiento administrativo, cualquiera que sea el tipo de información que contengan” (art. 32 LAE); lo que nos obliga en primer lugar a examinar la regulación legal sobre documento administrativo electrónico que se define en el anexo como la “información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado”.

En relación con los documentos en soporte electrónico, se trata de una de las materias en las que, a pesar de que la LAE ha regulado con cierto detalle, se mantiene vigente la disciplina previa que contiene el artículo 45.5 Ley 30/1992 que, fundamentalmente, puede resumirse en el reconocimiento de plena validez y eficacia a los documentos en soporte digital siempre que se garantice “su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el interesado, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por ésta u otras Leyes”. No obstante, el artículo 29 LAE añade como principal novedad que los documentos administrativos incluirán una referencia temporal garantizada por medios electrónicos “cuando la naturaleza del documento así lo requiera”. Se trata, sin duda, de un concepto jurídico indeterminado de difícil concreción más que supuesto por supuesto, si bien cabría afirmar que tal circunstancia se daría cuando la fecha en que se generó el documento tenga efectos jurídicos frente a terceros. Asimismo, el artículo 30 LAE ha establecido una novedosa disciplina en cuanto a los requisitos de validez y eficacia de las copias que, en última instancia, pretende hacer frente a la duplicidad de formatos en que necesariamente habrá de tener lugar la gestión documental.

El desarrollo tecnológico de la Ley 11/2007 (1): firma-e

La segunda parte de la sesión del miércoles se dedicó al desarrollo tecnológico de la Ley 11/2007. En ella participaron Maximino Linares, Director del Servicio Jurídico de la AEAT, y Daniel Sánchez Martínez, profesor de Ingeniería Telemática en la Universidad de Murcia y uno de los impulsores del proyecto de e-Administración que se está desarrollando en la misma. Además, Daniel es el Director de un curso online sobre "Introducción a la Administración electrónica", que se ha organizado desde la Universidad de Murcia.

Aunque se trataron muchos temas, me gustaría comentar especialmente estos tres, que iremos desarrollando en sucesivas entradas para evitar que sean demasiado largas: firma, documento y expediente electrónic@s. Eso sí, debo aclararos que los comentarios que aquí se incorporan son exclusivamente míos, así que asumo toda la responsabilidad.

1ª entrega (firma electrónica)

Hasta ahora uno de los principales problemas que se había planteado era el relativo al "monopolio" que en muchas Administraciones tenía la FNMT-RCM. Aun cuando parecía haber cambiado la situación con la LAE (art. 21), lo cierto es que a pesar de tal precepto no se encuentra legalmente garantizada la obligación de los PSC de ofrecer acceso en condiciones de gratuidad al estado de los certificados en el futuro por referencia a un momento temporal concreto, lo que en definitiva supone un obstáculo para la comprobación de la integridad y autenticidad de los documentos firmados electrónicamete. Basta con examinar las condiciones de uso del servicio que ofrece la FNMT para comprobar que contraviene abiertamente lo dispuesto en el art. 21.1 LAE, en particular por lo que respecta a la gratuidad del acceso a la información necesaria para la validación de los certificado.

En efecto, según puede concluirse, el acceso al estado de los certificados expedidos por la FNMT sólo es posible cuando se tenga firmado un convenio con dicha entidad, es decir, cuando se pague por los servicios de certificación prestados por la misma. Al margen de las dificultades prácticas que estas condiciones suponen para el intercambio de documentos administrativos firmados electrónicamente dado el amplio número de Administraciones Públicas que utilizan los servicios de la FNMT, se trata de una práctica claramente contraria a lo dispuesto en el artículo 21 LAE y, en definitiva, nos lleva a la inexorable conclusión de que los certificados de dicho prestador cuyo estado de revocación no se pueda comprobar gratuitamente pueden no ser admitidos —es más, no deberían— por las Administraciones Públicas ya que no se puede confiar en su vigencia en el momento de ser utilizados.

Otra cuestión de interés se refiere a la utilización de la firma electrónica por parte del personal al servicio de la Administración Pública. Así, por lo que respecta al uso del DNI electrónico se encuentra expresamente amparado por el artículo 19.3 LAE, si bien ello no empece para que deban respetarse los principios generales vigentes en materia de protección de datos personales y, en concreto, el relativo a la calidad de los datos —artículo 4 LOPD— en su manifestación de que el tratamiento de los mismos sea proporcionado. En efecto, una cosa es que se utilice el DNI electrónico para la identificación de su titular y otra muy distinta que en cualquier supuesto el documento firmado deba hacer referencia expresa al número de identificación fiscal —NIF— asociado, relevación que tiene lugar cuando las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Públicas firman manuscritamente un documento en soporte papel.

No obstante, cabe la posibilidad de que la Administración Pública en que se integra el autor del documento electrónico haya aprobado normas o criterios que redunden en el establecimiento de requisitos adicionales. En estos casos, además de las anteriores exigencias de carácter general relativas a la comprobación del estado de revocación del certificado, por lo que respecta a la identidad del titular también deberían añadirse las específicamente referidas a su condición subjetiva, de manera que podría darse el caso de que el certificado no hubiese sido revocado pero su titular no siguiera ocupando el cargo que conste en el mismo. Si resulta que, como sucede con los certificados emitidos por la FNMT, dicha constatación no puede realizarse más que si se tiene un Convenio con ella o se paga por el servicio, nos encontraremos en definitiva con un claro problema por lo que respecta a los documentos electrónicos remitidos a otras Administraciones que no tengan relación alguna con la FNMT.

Como veis, los temas que se suscitan sobre el desarrollo y aplicación de las normas sobre firma electrónica en la LAE generan todavía demasiada inseguridad jurídica...